contrats de concession : projet de directive européenne

pour rire un peu et mieux connaître philippe juvin, le rapporteur cité ci-dessous (oui, je sais, ça n'est pas indispensable à votre bonheur, mais c'est amusant et joli !) 

Contrats de concessions : quelles modifications prévisibles avec le projet de directive européenne ?

Sophie Pignon,  Avocat Associée, Bird & Bird  Publié le 23/01/2013

La concession est un contrat qui a d’abord été délaissé par le droit de l’Union européenne, notamment par les directives « Marchés publics » de 2004, qui ne traitent que marginalement des concessions de travaux et ne soumettent les concessions de services à aucune règle spécifique. Cette situation contraste avec le droit français, qui consacre aux délégations de service public et aux concessions de travaux publics de denses dispositions législatives. La proposition de directive sur l’attribution des contrats de concession a été profondément remaniée par son rapporteur au Parlement européen, l’eurodéputé Philippe Juvin.

La loi Sapin du 29 janvier 1993 a ainsi posé un cadre élaboré pour les délégations de service public, qui repose sur deux idées-forces : la négociation et le libre choix du délégataire.

La proposition de directive sur l’attribution des contrats de concession présentée en décembre 2011 par la Commission européenne [1], en rupture avec la situation actuelle du droit européen, est fondée sur une ambigüité (que trahit notamment le recours à la notion de « marché de concession ») puisqu’elle est entièrement inspirée par les directives marchés publics.

Cette confusion entraîne d’importantes conséquences, notamment sur les procédures de passation, sur la modification du contrat en cours d’exécution, etc. Des règles caractéristiques des marchés publics surgissent dans le droit des concessions et finissent par les réglementer plus que les premiers.

Le texte proposé par le rapporteur pour le Parlement Européen [2], le député Philippe Juvin, permet de revenir à « l’esprit » du contrat de concession.

Plusieurs points méritent une attention particulière :

1. La modification du contrat en cours d’exécution et les suites de la jurisprudence Pressetext (CJCE, 19 juin 2008, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, aff. C-454/06 [3]) le projet du rapporteur permet de prendre en compte les cas d’incomplétude de ces contrats de longue durée que sont les concessions. il est nécessaire de laisser aux parties une marge de manœuvre pour faire évoluer (même si avec la pratique des PPP, l’incomplétude est de moins en moins présente et les contrats de plus en plus précis).

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3. Les exclusions matérielles et organiques : quant aux exclusions matérielles, se pose la question de la présence de secteurs exclus, comme pour les marchés publics (par exemple l’eau, selon la volonté de l’Allemagne, qui souhaiterait voir ce secteur exclu de l’application de la directive). Quant aux exclusions organiques, le projet de directive approfondit la question du in house, par une extension de l’exclusion aux « entreprises liées », qui n’est pas de nature à favoriser la concurrence.

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1. Le texte affirme d’abord des principes politiques : celui du libre choix, par les personnes publiques, d’organiser, de gérer des travaux ou services sur le mode concessif. C’est l’affirmation claire de leur libre choix du mode de gestion de leurs activités et de leur liberté contractuelle.

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Les critères ont été aussi été assouplis (notamment les critères sociaux et environnementaux qui devenaient exagérément contraignants) pour permettre une plus grande souplesse du contrat et une meilleure évolutivité. La directive inscrirait ainsi clairement la passation des concessions dans le champ de la procédure adaptée.